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格式条款论文 关于论格式条款的法律规制论文范文参考资料

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入合同(前文已说明《合同法解释(二)》第9条将其规定为可撤销条款显然不妥),而未订入合同的条款则不存在格式条款效力的判断理由。第二,即便承认违反“提示与说明义务”的格式条款也可订入合同,《合同法解释(二)》第10条也有矫枉过正、画蛇添足之嫌,因为《合同法》第40条所提及的第52条和第53条规定本来就是绝对无效的情形,而《合同法解释(二)》第10条却将整个《合同法》第40条“一网打尽”,不仅放宽了“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”,而且也放宽了另外两种情形,这在逻辑上必定会导致人们对《合同法》第52条和第53条所规定的勿庸置疑的绝对无效情形的疑惑。

(3)格式条款的解释规则

我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”按照立法者的意图,该条确立了格式条款的三大解释规则,即按照通常理解解释规则、不利于提供格式条款一方的解释规则和非格式条款优先解释规则。但该条“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款”是否属于解释规则尚值得研究,依笔者之见,非格式条款优先格式条款的适用应属于效力规则而非解释规制。关于解释规则容后进一步讨论。

3.专门立法规制

对格式条款进行专门立法规制是一个潮流,世界许多国家和地区都倾向于采用此种策略,一般认为专门立法规制格式条款最为有效。比较有代表性的立法有1964年以色列《标准合同法》、1971年瑞典《不当契约条件禁止法》、1976年德国《一般交易条款法》、1977年英国《不公平合同条款法》、1992年欧共体《不公平合同条款指令(草案)》。对格式条款进行专门立法规制较有影响的是德国《一般交易条款法》,该法充分吸收了司法实践中确立的规制,如有利于相对人的合同解释、个别约定优先于一般交易条款的解释规制、意外条款不得订人合同的规制等。该法除了为法院对一般交易条款进行内容制约提供实体法上的标准外,还详细规定了相关的程序,尤其是抽象的内容制约程序,即赋予某些协会以诉权,从而使法院的判决具有概括性的效力。另外,该法还为行政机关干预一般交易条款的使用提供了法律依据。

我国没有针对格式条款颁布专门的法律。由于我国对格式条款的规制分散在不同法律之中,即便《合同法》相对集中的规范也仅寥寥几条,且过于粗糙,面对大量的格式条款交易与纠纷显得捉襟见肘,无论是当事人订立合同还是法官处理具体案件均难以准确把握格式条款规范标准,因此有学者提出我国应制定专门的单行法,系统完备地对格式条款进行统一规制,以方便司法实践。但也有学者认为我国目前制定一部格式条款规制法的条件尚不具备,因为立法的完善离不开理论研究成果的指导和司法实务经验的积累,而我国学者对格式条款所作的研究通常只停留在对《合同法》有关条文的注释与域外相关制度的介绍方面,缺乏深刻的批判与检讨,对格式条款研究的广度与深度不够。笔者认为,立法的理论准备固然是一个理由,但格式条款已为我国社会经济生活所广泛运用,特别是我国已经加入WTO,全球经济一体化进程加快,迫切需要立法对格式条款的系统规范有所回应。只不过与大多数国家和地区有所不同,我国已有相对完整的《合同法》作为民事特别法,而且我国民法典的制订工作又在紧锣密鼓地进行之中。我们完全可以一方面通过修改《合同法》,在该法中设专章全面、系统而具体地规范格式条款;①另一方面借助于民法典制订的极好时机,在该法典“合同编”部分总体而系统地规范格式条款。因此,为节省立法资源,至少在目前没有必要另辟蹊径制订格式条款规制法。2002年《德国债法现代化法》生效,同时废止了1976年《一般交易条款法》并将一般交易条款的界定、条款纳入合同的要件、条款内容的法律制约等主要内容纳入《德国民法典》之中就是实例。

三 格式条款的司法规制

徒法不能自行,只有通过司法规制方能达到对格式条款规制的目的。“所谓司法规制,是指法院得审查契约条款所含的交易条件,依法律的规定决定其效力。”它包括法院在具体案件中对格式条款是否订入合同进行审查、对订入合同的格式条款的效力作出评判。笔者认为,对订入合同的格式条款作出公正的解释也是一种重要的司法制约策略。格式条款的司法规制属于被动制约,其本旨是既发挥格式条款的优势,又使其在合同法基本原则的轨道上运转;既保障交易效率,又保护交易安全。

1.法院对格式条款是否订入合同进行审查

王泽鉴先生认为:“由于定型化契约条款,有的为与契约文件合为一起,有的悬挂于营业所,有的因为内容复杂,相对人不知其作用,因此如何订入契约,与传统个别磋商缔约应有不同。为维护契约内容形成自由的最低限度,企业经营者应依明示或其他合理适当方式,告知相对人欲以定型化契约条款订立契约,并使相对人了解条款的内容。惟有具备此两项要件,定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约的内容。”此为法官依构成要件判断格式条款是否订人合同提供了思路。

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第一,提供格式条款一方当事人以合理方式向相对人提示。如前所述,格式条款提供人所应提示相对人注意的应不限于免责条款。关于提供格式条款一方当事人应以何种方式向相对人提示?提示达到何种程度为合理?我国立法未有规定。笔者认为可以通过《合同法》的修改或者在司法解释中参照国外立法经验作出具有可操作性的规范,既限制法官自由裁量权,又使法官判案有据。判断格式条款提请注意是否达到合理的程度,英国普通法形成的判例规则值得我国法院参考,其中包括文件的性质、提请注意的方式,清晰明白的程度、提请注意的时间等。学理上,提供格式条款一方当事人对是否已经尽到合理提示注作用务举证,相对人有异议须提出反证。我国最高院《合同法解释(二)》第6条第2款已明确规定,提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

第二,提供格式条款一方当事人的提示必须使相对人了解格式条款内容。格式条款要订人合同,提供格式条款一方当事人仅以一定合理方式向相对人提示尚不够,其提示相对人注意还必须达到足以使相对人了解格式条款的内容的程度。《德国民法典》第305条规定,条款使用人要使一般交易条款订入合同,必须给予合同相对人机会,使其以合理的策略了解其内容。因此,条款使用人不仅应当向对方当事人提供一般

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