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格式条款论文 关于论格式条款其法律规制论文范文参考资料

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摘 要 格式条款的出现打破了传统合同自由的订约原则,为传统的订约方式增加了便利性和适用性,在经济学领域中具有重大的作用。但是格式条款是把双刃剑,如果不能正确地使用,则会对以公平原则为基础的市场经济的运作造成无法估量的破坏。这引起了各国法学界的广泛关注,我国相关立法也对格式条款的使用加以限制,但仍存在诸多缺陷,甚至没有给格式条款以一个明确而完整的定义。本文试通过阐述格式条款的定义和特征,以及对比格式条款与相识概念的区别,并作出了一个较为科学合理的界定。同时,在研究我国立法规制中存在的缺陷的基础上,建立和完善我国当前的格式条款的规制模式和机制。

关键词 格式条款 缺陷 法律规制

作者简介:倪维常,浙江省平阳县人民法院。

一 格式条款的概念及其特征

为了对格式条款有一个清晰和明确的认识,首先,我们必须要清楚知道格式条款的基本概念、特征,再则,在区分格式条款与相似概念的基础上,深入地剖析格式条款区别于他们概念的鲜明特征,从而对格式条款的界定标准和范围有一个科学合理的认定。

(一)格式条款的概念

1.各国关于格式条款的定义

格式条款在民法学界是一个运用较为广泛,但争议颇多的概念。关于格式条款的称谓以及格式条款的定义,由于各国立法关于格式条款的定性和评定标准不同而有所不同。

关于格式条款的称谓理由,在不同的国家和地区也有所不同。在英美立法中,由于合同的内容和形式都是由合同一方当事人先确定的,因此称之为定式合同(或标准合同);在法国立法中,若合同相对人想要达成合意,必须无条件接受合同中所有的条款,因此称之为附和合同(或附从合同);在德国立法中,立法则以该类合同的定型化条款为基础,因此称之为一般交易条款(或一般条款);在日本,法学界通称之为普通条款;在我国台湾地区,学界一致称其为定型化契约。

于此同时,各国立法对格式条款的定义也有所不同。德国立法上将格式条款定义为“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订,而于缔约时提出之契约条款,不论其条款系独立于契约之外,为契约之一部分,抑或载于契约书之上,亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。”①不难看出,其对格式条款的定义较为宽泛,它认为格式条款是由契约一方当事人在缔约前决定,并广泛且反复使用的,其表现方式非常广泛,包括公告、票证、书面条款等格式条款。而在法、美、日各国法律对对格式条款的定义则是强调,非制定格式条款一方当事人只能完全接受或放弃格式条件,没有对其修改和讨价还价的权利,专业术语上其为双方议价能力非对等性。

2.我国立法关于格式条款的相关规定

关于格式合同的称谓理由,我国也曾存在颇多的争议,但《合同法》颁布后,在正式文本中采用了“格式条款”这一称谓。我过采用格式条款一词,为争议许久的理论学界提供了一个通说,同时在实践中也是有其重要的作用的。实践中我们不难发现,一般的格式条款都是体现在一个合同中的一条内容或几条的格式条款中。有此可以看出,格式条款是一个合同的一论格式条款及其法律规制相关范文由写论文的好帮手http://www.zbjy.cn提供,转载请保留******.部分或一个重要的组成部分,是作为一个合同的组成部分而存在的,而非合同的本身,因此,格式条款比格式合同这一称谓而具有实践作用。且在理论上,若称其为格式合同,那么就很难体现其实作为一个合同的一个部分而存在的这个事实。

再则,关于格式条款的定义,我国理论学界主要有以下三个具有代表性的定义:一是该学派认为格式条款是指“在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的,他方只能予以接受的契约条款。”②二是理论界另一个定义则认为格式条款系指“由当事人一方预先拟定,相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受,而不能讨价还价的合同类型。”③三是亦有学派把格式条款定义为“由一方当事人为反复使用而预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。”④

我国《合同法》第三十九条规定,所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。有此可看出,我国立法关于格式条款的定义主要着眼于预先拟定的,未与对方商榷的和反复使用的。笔者认为,这三者之间是存在严密的法律逻辑的,反复使用并不是格式合同的本质特征,但不可否认,其再经济学角度上具有无可比拟的优势,不但降低了使用成本,也注重了时效性和便利性。但是格式条款是预先制定的,因为反复使用则是其预先制定的目的,从而才能衍生出其后来的优势。而未与对方商榷,则是格式条款附带的一个特征(是格式条款的必要条件),因为未与对方商榷的条款不都是格式条款,有些条款虽然是预先拟定的,但是双方当事人是可以对这些条款进行商榷的。因此,笔者认为以上三个关于格式条款的定义的理论界的通说都不能完全的阐明其内涵。第一种与第三种学说都只强调格式条款是“反复使用的”。而格式条款重在订约之前即已由单方制定出来,而不在“反复复使用”,“反复使用”旨在说明“预先拟定”的目的,只是其经济职能,而不是其法律特征。⑤这两种学说有其狭隘性,只片面以反复使用为其定义的实质。再则,第二种学说混淆了格式条款与格式合同的概念。下文,在格式条款与相似概念的区分中,笔者将就格式条款和格式合同进行区分,这里就不多加论述了。

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(二)格式条款的特征

通过对格式条款定义及其理论分析,笔者总结出以下几个方面的特征:

1.格式条款的预先确定性

预先确定性是格式条款的必要条件。一般的民事合同,都是双方进行合意,共同拟定合同的相关条款,而合同中的格式条款则是强调此类条款是在双方当事人在订约以前就已经有格式条款提供方预先制订出来,而不是在双方反复协商的基础上制订出来的。

2.格式条款的广泛性

一般的民事合同的要约对象都是具有唯一的确定性。而格式条款的要约一般总是向不特定的多数人发出或至少是向某一类可能称为承诺人的人发出的,而不只是向某个人发出,因此,我们认为格式条款具有使用的广泛性。

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司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理,

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